【案情】

　　现年49岁的候某自1999年7月起，受聘于某公共汽车公司(以下简称公汽公司)当驾驶员。双方签订了《聘用劳动合同书》，期限为一年，其中约定候某“缴纳企业发展基金1000元，不予退还”。

　　2004年7月1日，双方签订了无固定期限的劳动合同。2007年3月，公汽公司认为，候某在3月23日上午10时44分驾驶6路公交车运营至某市北京大道时，强行超车，构成违纪。而候某对此予以否认，认为自己是按排定的时间表运行到北京大道站牌，前边那辆6路公交车正有乘客下车，而自己的车上没人下车，所以没停车，不属于强行超车。

　　公汽公司认为，候某属强行超车，违反了劳动纪律，事后又拒不接受批评教育，遂将其“挂起”不予排班，并从2007年4月份起停发候某的工资。

　　2007年7月9日，公汽公司又以候某“连续旷工30日以上，经多次通知未回到单位”为由，在当地报纸上刊登声明，解除了与候某的劳动关系。

　　候某得知后，认为单位认定自己违反劳动纪律事实不清，又不给其申辩机会和时间，且通过媒介发表声明属程序违法，即向市劳动仲裁委员会提出申诉。

　　2007年9月4日，市劳动仲裁委下发仲裁决定书:(一)撤销汽车公司在媒介刊登的与候某解除劳动合同的声明，双方继续履行劳动合同。(二)自裁决生效之日起10日内，由公汽公司支付候某2007年4月至恢复工作之日每月740元的生活费，退还收取候某的1000元发展资金。(三)自裁决生效之日起20日内，公汽公司向社保部门足额缴纳候某的养老保险金、失业保险金。(四)仲裁费400元由公汽公司承担。

　　公汽公司认为，认定候某强行超车有候某所在的九分公司的证明，公告解除违纪职工是企业的自主权，程序并不违法;企业发展基金是候某自愿缴纳，并约定不予返还;候某在争议发生4个月后才申请仲裁，已超过60日的申诉时效，仲裁结论应予撤销。遂向法院提起诉讼，请求撤销仲裁裁决。

　　【判决】

　　法院经审理认为，公汽公司认定候某强行超车，而候某予以否认，对此公汽公司缺乏充分的证据证明自己的观点，该主张不予认可。公汽公司解除劳动合同的前提是候某确实违反了劳动纪律，并应作出解除劳动合同决定或通知，还应通知候某领取决定书或按照候某预留在劳动合同上的住址向候某送达。如果公告，应先行取得找不到候某的相关证据。但事实上，公汽公司并没有按上述程序进行，没有给予候某当面改正或申辩的机会。因此，公汽公司作出的解除与候某劳动合同的声明程序不合法，判决驳回公汽公司的诉讼请求。

　　公汽公司不服一审判决，向市中级人民法院提出上诉。

　　市中级人民法院二审认为，公汽公司一审提交的认为候某违纪的证据为其九分公司的证明，该公司与上诉人有直接利害关系，不予采信。公汽公司自2004年4月即停发候某的工资，不让候某继续开车，候某实际上已无法继续工作，关于候某旷工30日以上的理由不能成立。公汽公司解除与候某的劳动合同，没有向候某直接送达解除劳动合同决定书，只是在报纸上声明，不给候某申辩机会，程序明显不当。二审判决驳回上诉，维持原判。

　　两审法院判决生效后，公汽公司没有主动履行判决确定的义务，候某遂申请一审法院强制执行，要求恢复与公汽公司的劳动关系，按判决兑付争议期间的生活费等。

　　一审法院受理案件后，执行人员多次责成公汽公司安排候某工作，均遭到公汽公司拒绝。执行人员对此也感到很无奈:强制恢复劳动关系，《劳动法》没有规定，存在着法律空白，再加上恢复劳动关系是一种行为，执行人员不能强制公汽公司为候某排班。

　　最后，经过法院多方做工作，公汽公司同意支付法院判决的生活费、发展基金等1.04万元，候某无奈放弃了要求恢复劳动关系等执行申请。

　　【评析】

　　实践中，单位通过电视、报纸杂志等媒介公告辞退职工的做法相当普遍。这种做法并非不可以，但有严格的适用条件，不能滥用。

　　1995年7月，劳动部办公厅作出的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》明确规定，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人;本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在职工本人下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。

　　本案中，公汽公司没有将解除劳动合同的决定通知候某，也没有按照候某预留在劳动合同上的住址向其送达，即公告解除候某的劳动关系，违反上述规定，应为无效。

　　为防止用人单位随意解除劳动合同，侵犯劳动者的合法权益，劳动法律法规对企业开除辞退职工规定了严格的实质条件。《劳动法》第二十五条规定:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。”

　　除此之外，用人单位辞退职工还应履行必要的程序。1.企业应征求工会意见并允许职工申辩。《劳动法》第三十条规定:“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。”

　　《企业职工奖励条例》第十九条规定：“给予职工行政处分和经济处罚必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许被处分者本人进行申辩、慎重决定。”2、辞退职工用人单位要对辞退原因负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。3、企业应作出书面通知。《企业职工奖惩条例》第二十条规定，职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并记入本人档案。　　本案中，法院认定公汽公司没有充分的证据证明候某违背公司规定，又未按程序辞退职工，更未作出书面通知，判令其程序违法是符合法律规定的。

　　对企业违法辞退职工，法院当然要判决恢复劳动关系，但如果企业不自觉履行法院判决，则很难强制执行。目前，《劳动法》只规定了两种违约责任的承担方式:一是承担违约金;二是赔偿损失。对于能否继续履行劳动合同，没有明确规定。　　由于存在法律空白，加上劳动合同具有亲自履行性，如果强制劳动者履行劳动合同，会涉及侵犯劳动者人身自由的问题。因此，劳动者违约时，不存在继续履行的问题，只能以劳动者赔偿损失和支付违约金的办法。如果用人单位违反劳动合同辞退职工，也无法强制企业继续履行劳动合同，法院不可能强行让企业给劳动者准备办公桌、劳动工具等。即使用人单位为执行法院判决，违心地与劳动者恢复劳动关系，往往会把劳动者安排到在劳动者看来很差的工作岗位上，难受的是劳动者自己。因此，在大多数情况下，劳动者最后不得不放弃恢复劳动关系的要求。在当前劳动者就业机会少的情况下，其合法权益很难得到完全保障。

　　因此，建议立法机关在立法时，应考虑恢复劳动关系难以强制执行的实际情况，加重用人单位的违约责任，可以规定“用人单位违反规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依照规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止”。通过让用人单位支付更多经济补偿金的办法，来保护劳动者的合法权益。