一、案件基本情况回顾

　　自1999年l2月至2004年3月，时任某汽车运输有限公司(该公司国家股占86.43%，企业股占13.04%，职工个人股占0.53%)总 经理的张某指使公司的财务人员将公司部分运费收入、职工集资款和住房抵押金等共计408万余元存入该市建设银行等处获取高息，本金及利息一直记的账外账。 2004年3月，张某和董某、刘某(均系该运输有限公司职工)将账外账上的本金408万余元入了有限公司的账，而利息l70余万元仍记在账外账上。 2004年4月，张某又指使董某、刘某将利息l70万余元中的94万元用于购买4台依维柯供公司从事营运，但仍记在账外账上。2005年4 月，该公司实 行国有产权买断式改制，并成立公司改制工作组，张某为“工作组”成员之一。张某明知原公司有4台“依维柯”和利息76万余元仍未上账，却故意隐瞒，并指使 董某、刘某、王某(系该运输有限公司职工)只能按原公司账面上的情况向“工作组”说明情况，致使“工作组”没能发现这170万元。后张某等 46人最终仅 以144.9万元买断经营该公司。其中，张某出资82.8万元，占46%的股份;董某出资3.5万元，占1.94%股份，刘某与王某各出资3 万元，各占 1.67%的股份。2005年5月，清产核资结束后，张某召集董某、刘某及王某开会，要求董某等人将原公司4台“依维柯”和利息76万余元开成运输收入， 分批进到改制后公司的账上。其中，50万余元被该公司支付给市国资局，作为产权转让金的一部分;25万余元被公司用于基建开支。

　　二、案情判断的分歧看法

　　在审判实践中，对此案的定性问题有四种不同意见：第一种意见认为，张某等四人趁企业改制之机隐瞒国有资产170万余元，并转入自己占有股份的私有企业，虽然没有在数额上具体分配，但实际上形成了46名股东的共有财产，应定私分国有资产罪。

　　第二种意见认为，张某等四人在公司改制清算时，明知原公司有账外账，却故意隐瞒，导致张某等人以低价买断该公司，严重侵犯了国家对公司的管理秩序 和债权人及相关当事人的利益， 如国家无法征税，并影响了原公司最大股东——国家的利益，导致国有资产的流失。张某等人的行为已构成妨害清算罪。

　　第三种意见认为，张某作为原国有公司的总经理，挪用公司资金408万余元用于高息存款以营利，后归还本金，但将利息l70万余元记入账外账，实为归个人使用，已构成挪用公款罪。

　　第四种意见认为，张某身为国家工作人员利用职务上的便利在企业改制时变向将本单位财物非法占为己有，因而其行为构成贪污罪。

　　三、分析与探讨

　　针对以上观点，笔者将进行逐一的分析：

　　1.张某等人的行为不应该定为私分国有资产罪

　　第一种意见认为张某等人的行为构成私分国有资产罪，其理由是张某作为公司直接负责的主管人员将本应属于国有资产的170万元趁企业改制之机，私分 给包括张某本人在内的46名企业职工，严重侵犯了国有资产的所有权。但笔者认为，本案显然与刑法规定的私分国有资产罪的构成要件有不符之处。其一，张某等 人并非“以单位名义将国有资产集体私分给个人”。所谓以单位名义，是指由单位领导班子集体决策或者由单位负责人决定并由直接责任人员实施，公开或半公开地 以单位分红、单位发奖金、单位下发的节日慰问费等名义所进行的活动。集体私分给个人，是指行为法人以单位的名义，将国有资产按人头分配给本单位全部或部分 职工。本案中，张某并没有召集单位领导共同研究决定，无法体现单位的意识和意志;而且张某也并没有将这笔钱公开或半公开的分给单位中每一个成员或绝大多数 成员，甚至可以说，单位绝大多数成员对这170万元的来龙去脉还一无所知。其二，张某在本案中确实存在“私分”国有资产的行为，即将170万元最终以改制 后公司的营利收入方式按参股人各自的参股比例分给这46人。但应注意的是私分国有资产罪的主体应是国家工作人员。张某在改制前其国家工作人员的身份无可厚 非，然而在改制后其国家工作人员的身份已消失(本文后部分对此有详细论述)，而私分行为恰恰就发生在改制后，也就是说，张某是作为公司、企业人员的身份而 不是以国家工作人员的身份私分的国有资产。基于上述两点，笔者认为本案不宜定私分国有资产罪。

　　2.公司改制中的“清算”与妨害清算罪中的“清算”并非同一概念。

　　第二种意见认为张某的行为构成妨害清算罪。认为张某等人在该企业进行清算时，隐匿财产，严重损害债权人及其他人利益。但必须明确的是.公司改制中 的“清算” 与妨害清算罪中的“清算”并非同一概念。“法律规定，所谓清算是指公司、企业清理资产、处理未了结的各种法律关系和现存业务，清缴所欠税款， 清理债权债务，处分剩余财产的过程。在我国，法定的清算有三种形式：一种是普通清算，又称一般清算或正常清算，指因公司章程规定的营业期限届满或者公司章 程规定的其他解散事宜的出现，或者因股东会决议而解散的，在l5日内成立清算组所进行的清算。第二种是依司法程序进行的清算，是指因正常清算发生困难，经 利害关系人的申请，或者因公司不能清偿到期债务，被依法宣告破产，人民法院受理并主持所进行的清算。第三种是依行政程序进行的清算，是指因公司违反法律、 行政法规被依法责令关闭而解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组所进行的清算。”⑴由此可以看出，妨害清算罪中的清算与公司解 散相关，应是指狭义的清算。而公司在改制时进行的清算是指我国在当前经济体制改革大环境下的对企业的产权进行的合理的调整，与公司经营运转情况及公司解散 并无关系，应是经济学上的广义的“清算”概念。因此，该案中虽也提到“清算”一词，但却是指公司改制中的清理资产以核定产权，其涵义不同于我国刑法中妨害 清算罪规定的清算的三种情况。故张某的行为不宜定妨害清算罪。

　　3.张某的行为不适宜定为挪用公款罪

　　第三种意见认为张某的行为构成挪用公款罪。理由是张某等人将公司408万元公款私自用于高息存款，并将其利息私存于账外账上，就已构成了挪用公款 罪。但笔者认为应当注意的是，挪用公款罪指行为人不经合法批准擅自动用公款归个人使用的行为。而本案中，张某确实未经合法程序擅自指使公司财务人员将公款 存入银行获取利息，但张某将利息存入公司账外账而并非直接归于个人使用，也即是说私设“账外账”与归个人使用是有差别的。公司企业的管理人员非法设置“账 外账”，进行体外循环，已是现今许多单位为逃避审计或偷税漏税所采取的“公开的”秘密，这种行为严重违反了我国的财经制度，虽然挪用公款首先是违反财经纪 律的行为，但并非都能构成犯罪。“法律不理会琐细之事。” 只有具备刑法规定的犯罪构成要件，即挪用后归个人使用才能依法追究挪用公款人的刑事责 任。而归个人使用，一般说来是指归本人使用或者给他人使用。修正后的刑法还具体规定了挪用公款以个人名义归单位使用的情况，但本案中张某挪用公款既非用于 个人经营，也非以个人名义借贷给其他单位使用，即并非把公款非法置于个人支配之下。因此，尽管张某将公款存人银行取息这种行为属于以获取经济利益为目的的 营利性活动，但却是从单位利益出发，为单位增加利息收入(本文暂不讨论高息存储的合法性)，本人也未从中谋取私利。在国有公司设立账外账，用于购买运输工 具等，也绝非等同于进了个人的腰包，无法断定l70万元利息归张某个人所有，也正基于此，单就设立“账外账”行为而言，张某等人虽违法但却还不构成犯罪。 故本案定挪用公款罪尚缺乏理论和事实依据。

　　4.张某的行为应该定为贪污罪

　　当然，在认定张某的行为构成贪污罪之前，笔者还需要对在改制中与贪污罪相关的几个问题作些探讨。

　　其一，本案中张某的身份是否能构成贪污罪的主体。关于贪污罪主体的认定，尽管《刑法》第382条和第93条已有明确规定，但随着社会的发展，就如 何在实践中理解和界定国家工作人员和受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员的范围产生了许多值得争论的观点。企业改制等 经济体制改革措施的实施，使国家工作人员范围的确定也变得越来越复杂。目前，理论界对企业改制中确定国家工作人员概念的标准大致有三种观点：一种是身份 说，认为“国有企业经过改制为股份制企业后，其改制前原有的国家工作人员，即使不专门办理委派手续，国家工作人员的身份仍然保留，仍可成为贪污罪的主体。 ”⑵即其国家工作人员的身份不因改制而受影响。另一种是公务说，认为国家工作人员的本质特征是依职权管理的公务行为。国企改制后，原国家工作人员是否能保 留此身份，依其管理的性质和对象的不同而不同。一般存在下面几种情况：(1)改制后，若仍设立国有独资公司，这种改制方式实际上企业的性质并未改变，只不 过是一种管理机制的转变，从另一种角度讲，这种改制方式只是国企内部的自我调整。管理人员依职权管理国有资产，理应为国家工作人员;(2)若改制后的国有 公司与其他国有性质的企业互相参股或国有公司与集体企业、私营企业、独资企业互相参股，但国有企业仍控股，则无论是该企业的管理决策人员的数量、级别还是 企业的经营决策、投资方向，在很大程度上都受到了原国企的影响，即由于国企的控股而使该合资公司的所有财产都受到原国企的控制，而原国企正是通过改制后留 在合资企业中的原国企工作人员的职权来达到对合资企业的控制。改制后的原国家工作人员仍管理国有企业事务，因而其身份不变;(3)若改制后的国有公司不再 是国有控股(即仅仅参股)公司，企业财产并不完全由国企控制，企业性质也发生了改变。这部分财产是混合财产，并按各方投资比例来认定混合财产，因此这部分 工作人员应具有双重身份，既有国家工作人员身份又具有一般企业管理人员身份，应视具体情况予以确认。(4)若国有资本完全退出改制后的企业，即企业性质由 全民性质转变为集体性质或私营性质。在这种改制后的企业中，因为国有资本已没有市场，一般这种方式通过买断来实现，在这种企业中很显然无论是集体性质还是 私营性质，原国企的遗留工作人员应当不具有国家工作人员的身份，因为他们经手管理的财产不是国有财产，在改制后的企业中其职权角色也发生了相应的改变，对 这部分人员应以一般企业管理人员来认定。第三种观点是结合说，即将前两种学说结合起来，即国家工作人员的基本特征是“身份”与“公务”的统一。笔者赞同第 三种观点的同时，主张以公务说为基础，以身份说为补充。具有“身份”是国家工作人员的形式特征，从事“公务”是国家工作人员的实质特征。“公务”是指以国 家名义进行的，组织、领导、监督、管理与人民群众及社会的生存、发展相关的各种国家事务和公共事务的活动。公务不同于劳务、私务，也不应是指集体事务。公 务行为应具有管理性、职权性、规范性和身份性。⑶即断定某行为是否为“公务”行为的视角之一是该行为是否具有身份性。国有公司、企业委派到非国有公司、企 业从事公务的人员之所以以国家工作人员论不仅在于其行使管理权，而且在于其委派的身份。故在一般情况下，形式特征与实质特征统一。有国家工作人员的身份， 从事的应是公务行为。因而，不能完全抛弃国家工作人员的身份特征，而单一地采信“公务”说。但形式特征和实质特征也存在不一致的情况，要么是从事公务行为 的不一定都具有国家工作人员的身份。这种情况下，笔者更应注重把握其实质的特征，以国家工作人员论，如农村基层自治组织的成员以国家工作人员论;要么是原 有国家工作人员身份，现今不再从事公务，如国有企业改制为完全的私营企业或私有资产控股的情况，则不应认定其仍具有国家工作人员的身份，正如“皮之不存， 毛将焉附”?结合本案，在企业改制产权变更后，张某等46人以 144.9万元买断经营该公司，说明国有资产已全部退出该公司。张某作为该企业管理者，已 不再是对国家或全体人民负责，而是对股东大会及产权人负责，集体负责。因而，张某不再从事公务，已不具有国家工作人员的身份。既然如此，笔者为何还主张认 定张某的行为构成贪污罪?原因在于张某实施非法占有财物的行为时是具有国家工作人员身份的，因而可以成为贪污罪的主体。本案中，张某在改制前是国家工作人 员，在改制后国家工作人员的身份已经消失。但在改制时，由于张某仍是“工作组”成员之一，对国有资产仍有管理监督职权，因而其仍具有国家工作人员的身份。 也正是在此时，张某指使董某等人隐匿170万元财产，对企业资产作虚假登记，其行为已经排除了该企业(国家控股)对账外账资金的控制，达到了张某对该资金 控制的目的和事实，其行为已构成贪污罪。而改制后将隐匿的财产以合法收入的形式掩人耳目地上账入股，只是张某对其控制下财产的处分行为，其行为不是法律所 规制的对象，不能改变改制中张某已控制、占有国有财产的事实。因此本案中，张某可构成贪污罪的主体。

　　其二，张某是否采取了刑法第382条中规定的“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”的行为。如何理解“占有 ”，刑法学界有不同的观点。有人也主张将刑法中的“占有”改为“所有”，但目前的通说主张将刑法中的“占有”与民法中作为所有权四项权能之一的“占有权能 ”相区别。刑法上的占有比民法上的占有更为现实，强调对财物事实上支配、管理的状态。此外，刑法上的“非法占有”不仅仅指行为人自身占有，还包括为他人占 有的情形，例如将非法占有的款物捐献给希望工程，也不能就此而否定贪污罪的成立。因此，把握贪污罪中的“非法占有”的关键在于行为人是否非法排除了国家的 所有权⑷。前文可知，在公司改制之前张某挪用公款尚为集体使用(不排除有关机关追究张某偷税漏税行为的权力)，但在公司改制的过程中，张某的主观故意却发 生了变化。作为“工作组”成员之一，张某明知原公司有4台“依维柯”和利息76万余元仍未上账，却故意隐瞒，并指使董某、刘某、王某只能按原公司账面上的 情况向“工作组”说明情况，致使“工作组”没能发现这170万元，张某等46人最终仅以144.9万元低价买断经营该公司。而此时，张某、董某、刘某与王 某合计出资92.3万元，共占52.18%的股份。可以说原国有公司已转换成以张某为最主要出资人的股份有限公司。因而张某故意隐瞒的目的就是为将170 万元趁机以改制后公司的名义非法占为自己和董某等人所有，非法排除了国家对这笔款物的所有权。本案特殊之处在于张某非法占有公款的目的并不是从设账外账时 开始的，而是企业改制的外因促使。

　　其三，如何理解贪污罪的客体的问题。许多刑法著述认为贪污罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。这是与我国已往单一的国 有制经济体制相适应的。但随着我国经济体制改革的不断深入，企业改制、产权重组，混合所有制经济的形成等，将贪污罪的对象完全局限于公共财物已不足以解决 现实中的问题。因此，就贪污罪的对象问题刑法学界有不同的理解：一种认为刑法第27l条第2款规定的“非国有公司、企业以及其他单位”应包括了除国有经济 以外的其他所有的经济形式，当然也包括私营企业等，国家工作人员委派到这些公司、企业从事公务同样可“依照贪污罪的规定定罪处罚”。因此贪污罪的对象已由 单一的公共财产扩大为公私财产了⑸。另一种观点认为贪污罪的对象只限于公共财产。笔者赞同前一种观点。以往贪污罪的对象只限于公共财物是因为经济体制中只 允许存在单一全民所有或集体所有制经济，准确说应是以国有经济和集体经济为主。经济形式变化，刑法调整贪污罪的对象也应发生相应变化，而不是固步自封。从 另一方面来说，公私财产应受到同等保护。作为国家工作人员不能因为非法占有公共财物被定为贪污罪，处较重的刑罚，而非法占有他人私有的财物，就定职务侵占 罪，处较之贪污罪较轻的刑罚。这是与宪法的原则和精神不相符的。身为国家工作人员享有不同于普通公民的管理职权，就应当肩负比普通公民更大的职责。因而普 通公民利用职务的便利(职务不同于公务，此处职务指所从事的职业事务，无职权性)非法占有公私财物应定职务侵占罪，而国家工作人员利用职务便利非法侵占他 人财物应定贪污罪，以体现国家工作人员执行职务时保持廉洁自律的重要性。因此，笔者认为，尽管贪污罪的犯罪对象其最原始、最基本、最主要的形式是公共财 产，在特定的情况下，可以为私有财产，正如刑法第27l条第2款、第l83条第2款规定的是贪污罪的特殊情况。当然在混合制经济中，认定其公有成分或私有 成分，并按国有、集体、个人控股或投资比例(控股5l%以上为绝对控股，5l%以下 35%以上为相对控股，国有、集体控股占多数的企业的财产，全额认定 为公共财产;不控股或投资比例占少数的企业资产，一律不认定为公共财产)认定资产属性，可能有利于认定行为人是否从事公务行为，从而认定是否为国家工作人 员而成为贪污罪的主体。但这对于贪污罪对象及客体的认定是没有必要的。

　　因而，本案中，贪污的对象应是170万元的财产。此外，有人认为本案中l70万元并非张某一人所得，而应归于46名产权人，故张某仅贪污了 170万元中的一部分。笔者不同意此观点，尽管事实上张某并没将170万元全部占为己有，但依前文对刑法中“占有”的解释，由于张某的行为才导致这笔财物 被张某本人和他人非法占有，即非法排除了国家的所有权，因而贪污的数额也应为170万元。非法占有l70万元以后，张某将其作为产权转让金或基建开支是张 某贪污后如何处分财产的问题，不影响张某贪污数额的认定。当然，在具体认定张某贪污公共财产的数额时，应考虑4台“依维柯”的损耗(张某最初将l70万元 中94万元用于购买“依维柯”，供国有公司营运是在公司改制一年前，故张某在公司改制时实施贪污的是已损耗的“依维柯”)等问题。